El envío de publicidad se regula fundamentalmente en el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), la Ley de Servicios de Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI) y la Ley General de Telecomunicaciones (LGT).

La LSSI, que regula las comunicaciones electrónicas, al ser una ley especial prevalece sobre el RGPD. Esta norma establece, como regla general, que para enviar comunicaciones electrónicas hay que contar previamente con el consentimiento de los interesados. Sin embargo, contempla varias excepciones a esta regla general, en particular, establece que se puede realizar publicidad cuando la empresa responsable ha tenido previamente una relación contractual con el destinatario, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa y que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

No será necesario el consentimiento para enviar publicidad electrónica “cuando exista una relación contractual, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita

los datos de contacto del destinatario”

De igual forma la LSSI exige, para que la comunicación comercial sea válida, que se dé al destinatario un derecho de oponerse a la publicidad al momento de la recogida de datos, y en cada comunicación que se envíe. Aclara, además, que en las comunicaciones que se remitan deben introducirse un email válido o enlace para la baja u oposición a futuras comunicaciones.

En las comunicaciones que se remitan deben introducirse

un email válido o enlace para la baja u oposición

a futuras comunicaciones

Antes de enviar las comunicaciones electrónicas reguladas por la LSSI no es necesario cruzar el listado de usuarios finales contra la Lista Robinson (que es una lista de exclusión publicitaria en tanto modalidad de ejercicio del derecho de oposición), fundamentalmente porque el RGPD no puede establecer exigencias adicionales a la Directiva 2002/58 sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas.

La LSSI también exige que las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable. Por tanto, prohíbe el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente.

En los casos prácticos que exponemos a continuación, podemos entender como aplicar este precepto:

Caso 1: Una Farmacia que vende medicamentos y parafarmacia, recaba datos de un cliente que compra un medicamento, concretamente su dirección de correo electrónico. A la semana siguiente le manda publicidad por esta vía sobre un descuento en cremas de la marca Filorga. ¿Ha actuado correctamente? Desde nuestro punto de vista ha incurrido en dos incumplimientos. Primero, si bien existe relación contractual previa (compraventa del medicamento), la publicidad se remitió sobre productos que no son similares a los que fueron objeto de contratación. Segundo, no ha informado previamente por medio acreditable, de que el email se recababa para enviar publicidad, por lo que el cliente podría sorprenderse al recibir la comunicación comercial, lo que podría considerarse un atentado contra su privacidad.

Caso 2: Una empresa de organización de eventos deportivos remite un mailing publicitario a los clientes que previamente han participado en eventos de golf. En este email les ofrece un descuento en un evento de pádel organizado por una empresa partner. Además, la comunicación en el asunto indica: “RE: Solicitud”. ¿Ha actuado correctamente? Desde nuestro punto de vista ha incurrido en dos incumplimientos. Primero, ha remitido publicidad de terceros sin contar con autorización del cliente. Recordemos que la LSSI permite enviar comunicaciones comerciales a sus clientes sobre productos/servicios propios, no de terceros. Segundo, el asunto induce a confusión y no permite identificar esta comunicación como publicidad.

El RGPD, por su parte, ha interpretado las acciones de marketing como interés legítimo de la empresa, siendo esta la base para enviar publicidad a clientes, aunque no resulte aplicable a todos los casos. Para determinar si existe interés legítimo de la empresa para enviar publicidad a clientes se debe estudiar cada caso de manera individual. En dicho estudio, se deben ponderar los intereses de la empresa y los del destinatario en base a una serie de factores para determinar si la publicidad lesiona los derechos de las personas, en cuyo caso no podría prevaler el interés legítimo de publicidad por encima de la protección de datos.

Para determinar si existe interés legítimo de la empresa para enviar publicidad a clientes se debe estudiar

cada caso de manera individual

Algunos de los factores que deben valorarse en dicho estudio son:

• La naturaleza de los datos de que trate, por ejemplo, los datos que han sido recabados con fines de asistencia sanitaria no permiten por su propia naturaleza un uso para fines comerciales.

• La información que se facilite de forma clara en la recogida de datos relativa a los fines del tratamiento, y la reutilización de los datos para fines comerciales.

• El ejercicio de oposición (inmotivado) por el que el cliente pueda darse de baja sin necesidad de justificar el motivo de baja. Debe darse opción a baja de publicidad por vía sencilla, rápida y medio electrónico si la publicidad se ha remitido por este mismo medio.

• Las expectativas razonables del interesado, que no se lleve una sorpresa con la publicidad.

La LGT, por último, regula la publicidad telefónica, y también es una ley especial por lo que prevalece frente al RGPD. Se prevé, para la publicidad telefónica no solicitada, que los usuarios finales de estos servicios tienen los siguientes derechos:

• A no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de comunicación comercial sin haber prestado su consentimiento previo e informado para ello.

• A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho.

En el sector de las telecomunicaciones es posible realizar comunicaciones comerciales a clientes finales sin consentimiento.

Es por tanto lícito, específicamente en este sector, realizar comunicaciones comerciales a cliente finales sin consentimiento previo, pero no sin intervención humana. Y siempre se deberá realizar respetando el derecho de oposición. Cabe destacar que, para el sector de las comunicaciones, sí deben consultarse las listas Robinson antes de realizar la acción comercial, ya que como mencionamos, son una modalidad del derecho de oposición.

Lilliam Valenzuela Abogada Socia RGPD