Cuando se inicia un proceso de selección para un puesto de trabajo, es posible que el empleador considere relevante conocer de antemano si los candidatos poseen o no antecedentes penales. Para ello, se suele solicitar el certificado negativo de antecedentes penales que, aunque no indica qué delitos son los cometidos, se trata de un documento que contiene información relativa a las personas físicas.
En tal sentido cabe preguntarse si solicitar los antecedentes penales a trabajadores o candidatos es una práctica lícita. Para responder a ello habrá que estar a lo que establece el Reglamento General de protección de datos (RGPD) y la Ley de protección de datos y Garantía de los derechos digitales (LOODGDD).
El Artículo 10 del RGPD establece: “El tratamiento de datos personales relativos a condenas e infracciones penales o medidas de seguridad conexas sobre la base del artículo 6, apartado 1, sólo podrá llevarse a cabo bajo la supervisión de las autoridades públicas o cuando lo autorice el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que establezca garantías adecuadas para los derechos y libertades de los interesados. Solo podrá llevarse un registro completo de condenas penales bajo el control de las autoridades públicas”.
Se entiende que el mencionado artículo prohíbe el tratamiento de datos de condenas o infracciones penales, salvo en los casos en los que una ley establezca la obligación de tratarlos. Ésta es la pregunta que debe hacerse el empleador ¿existe alguna ley aplicable a mi sector que me obligue a solicitar antecedentes penales a los candidatos a puesto de trabajo? Si la respuesta es NO, entonces no podrían solicitarse, o al menos no de forma lícita.
¿Qué pasa si el candidato o el trabajador otorgan su consentimiento para que tratemos sus datos relativos a los antecedentes penales?
No podemos solicitar los antecedentes penales con base al consentimiento del interesado, precisamente porque un artículo del RGPD (art. 10) prohíbe el tratamiento salvo cuando una ley lo establezca. Además, recordemos que el consentimiento en el marco de una relación laboral, para ser considerado libre, y, por tanto, válido, debe darle al trabajador una alternativa. Pero ¿qué alternativa podemos dar en un caso así? No se me ocurre ninguna.
La AEPD ha impuesto sanciones de millones de euros por solicitar antecedentes penales sin amparo legal.
La empresa AMAZON ROAD TRANSPORT SPAIN, S.L con CIF B88405303, fue sancionada por la Agencia Española de protección de datos (www.aepd) a pagar 2 millones de euros por solicitar los antecedentes penales a sus trabajadores, como requisitos para acceder al puesto de transportista.
En la resolución la AEPD indica: “Solamente, por tanto, en aquellos supuestos excepcionales en que, autorizados por una Ley y con las debidas garantías, se contemple dicha medida, podría exigirse dicho certificado; en este sentido existen específicas normativas que, en distintos ámbitos, lo contemplan expresamente. En relación con este punto, no existe una norma del Derecho de la Unión o una norma legal de nuestro ordenamiento que permita llevar a cabo el tratamiento de datos de antecedentes penales pretendido por la entidad reclamada”.(…) A falta de habilitación legal, no cabe, en este caso, acudir a otras bases jurídicas para legitimar el tratamiento de datos personales relativos a condenas e infracciones penales.
Sectores en los que sí es obligatorio por Ley solicitar antecedentes penales*
Los siguientes sectores son un ejemplo de casos en los que existe una regulación que obliga a determinadas entidades a solicitar los antecedentes penales a personas físicas que desean acceder a puestos de trabajo o a una determinada profesión:
*Se trata den una lista orientativa, debiéndose verificar por el lector en todo caso si estas normas siguen vigentes al momento de su lectura.
- Abogados: Requisito para poder ejercer la abogacía Estatuto General de la Abogacía Española (RD 658/2001, de 22 de junio): Art. 13. 2. La incorporación como ejerciente exigirá, además, los siguientes requisitos: a) Carecer de antecedentes penales que inhabiliten para el ejercicio de la abogacía.
- Abogados y procuradores: Los abogados y procuradores pueden solicitar esta información a sus clientes ya que suele ser relevante para la defensa. Así lo reconoce el art. 10 de la LOPGDD.
- Colegios, guarderías, universidades y centros de menores: Ley 26/2015 regula la exigencia de una certificación negativa del registro de delincuentes sexuales para poder realizar trabajos que impliquen el contacto con niños, niñas y adolescentes. Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (art. 57.3 LOPIVI) establece que queda prohibido que las empresas y entidades den ocupación en cualesquiera profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con personas menores de edad a quienes tengan antecedentes en el Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos. En estos casos se debe solicitar. Se ha de solicitar una certificación negativa del Registro Central de Delincuentes Sexuales.
- Administradores de Lotería y Casas de Apuestas: Requisito para poder ser titular de licencias y autorizaciones, Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego.
- Auditores: Requisito para la inscripción Ley 19/1988, de 12 de Julio, de Auditoría de Cuentas (modificado por la Ley 12/2010 de 30 de junio). Art. 7. Autorización e inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas. 7.1. Para ser inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas se requerirá: c) Carecer de antecedentes penales por delitos dolosos.
- Banco de España: Requisito para participar en una convocatoria de plazas: Anuncio 29/2010, de 26 de mayo, del Banco de España, de proceso selectivo para proveer veinticinco plazas en el nivel catorce del grupo Directivo para desempeñar cometidos de técnico Art. 2. Requisitos de los aspirantes y forma de acreditación. 2.3. Requisitos generales a acreditar sólo por los aprobados con plaza y antes de la toma de posesión: (Tercer punto) Carecer de antecedentes penales.
- Bomberos: Requisito para participar en una convocatoria de plazas (Barcelona).
En conclusión, ¿es legal solicitar los antecedentes penales a candidatos o trabajadores?
No, no es legal exigir a los candidatos a puestos de trabajo, o a trabajadores, un certificado de antecedentes penales, salvo en aquellos supuestos excepcionales en que, autorizados por una Ley y con las debidas garantías, se contemple dicha medida.
