Debido a la situación social y laboral derivada de la crisis sanitaria por la COVID-19, los procesos de selección se han visto alterados y ha surgido la práctica, por parte de muchas empresas, consistente en solicitar a los candidatos a puestos de trabajo información sobre su salud, en especial, que acrediten haber padecido la COVID-19 y con ello haber desarrollado anticuerpos.

Los datos relativos a la inmunidad que son requeridos a los candidatos a procesos de selección, son datos de salud considerados una categoría especial de acuerdo con el artículo 9 del Reglamento General de Protección de Datos 679/2016 (en adelante, RGPD). Para poder realizar un tratamiento de datos de salud el RGPD exige contar con una base jurídica que legitime este tratamiento (artículo 6.1.a y 6.1.b) y además, para poder superar la prohibición genérica del tratamiento de categorías especiales de datos, es necesaria la observancia de alguna de las excepciones del artículo 9.2. En este sentido, la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante AEPD) se ha pronunciado ante estas prácticas a través de un comunicado en su página web, argumentando la falta de adecuación de éstas a la normativa actual de Protección de Datos Personales, en particular en cuanto a las posibles bases jurídicas de legitimación de los tratamientos, constituyendo una vulneración a los derechos y libertades de los interesados.

¿Es lícito el tratamiento del dato relativo a la inmunidad de la Covid-19 del candidato si éste otorga su consentimiento?

Para que el consentimiento del candidato sea válido es necesario que se trate de una manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca. La AEPD recuerda que el RGPD deja claro que un consentimiento no se consideraría prestado libremente cuando esté condicionado o no goza de verdadera y libre elección, en este caso en concreto el candidato no podría negarse a prestar su consentimiento o lo retíralo sin sufrir un perjuicio: quedar excluido del proceso de selección y no poder optar al puesto de trabajo.

Tampoco se considera libre el consentimiento cuando existe un claro desequilibrio de poder entre las partes, es decir, entre la empresa y el candidato. Esto supone que el candidato se encuentra en desequilibrio frente a la empresa, siendo él la parte más vulnerable. En la práctica el candidato se ve en la necesidad u obligación de prestar su consentimiento si desea continuar en el proceso de selección y ser contratado para el puesto de trabajo, lo que limita la libertad del consentimiento otorgado y atenta contra la legitimación del tratamiento.

¿Este dato es necesario para la ejecución del contrato laboral entre candidato y empresa?

La AEPD no considera que los datos de salud sean necesarios para la ejecución de un contrato. La solicitud de esta categoría especial de datos no sería necesaria para la formalización o ejecución del contrato de trabajo, siendo dicho tratamiento excesivo y contrario al principio de minimización de datos, según el cual los datos tratados deben ser adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con el fin para el cual se realiza el tratamiento.

En el contexto de las obligaciones de la empresa responsable en el ámbito del derecho laboral, solicitar información sobre la inmunidad de la COVID-19 se extralimitaría de dichas obligaciones y derechos específicos que la legislación de derecho laboral y de la seguridad y protección social imponen a los empleadores, en concreto, el deber de estos de proteger a sus empleados frente a riesgos laborales. Esto se debe a que el candidato aún no es un empleado, por lo que la empresa no tiene respecto de él dichas obligaciones. El candidato no está vinculado a la normativa laboral con la empresa responsable del tratamiento.

Por otro lado, el hecho de que el candidato sea inmune a la COVID-19 no es relevante para la protección del resto de empleados, puesto que en principio ya existen los protocolos de prevención de riesgos adoptados por las autoridades sanitarias y laborales los cuales se aplican a todo el personal por igual, y teniendo en cuenta que estos protocolos no establecen excepciones para aquellos empleados que hayan superado la COVID-19 o alguna otra enfermedad.

¿Qué debe hacer la empresa cuando los candidatos incluyen estos datos en su currículum vitae?

Debido a la anómala situación originada por la pandemia, y a la poca oferta y alta demanda de empleo que se ha generado, a la vista de muchos candidatos, se ha convertido en un plus adjuntar a su currículum vitae un certificado médico o proporcionar datos relativos a su inmunidad frente a la COVID-19. La AEPD aconseja a los candidatos no incluir estas informaciones, y a las empresas responsables del tratamiento que reciban este tipo de datos en procesos de selección no utilizarlos, de hecho, estos deberán de proceder a suprimir estos datos de salud para no infringir la normativa de Protección de Datos Personales, en caso de que no sea posible eliminar los datos sobre la salud, y estos pudieran influir en la decisión de selección del candidato, se deberá proceder a la eliminación del currículum vitae de dicho candidato.

El hecho de exigir y solicitar información sobre datos de salud e inmunidad a la COVID-19 como requisito para participar en procesos de selección daría lugar a una diferencia de trato injustificada y no razonable respecto de los empleados actuales. El tratamiento de estos datos relativos a la salud por parte de la empresa responsable no sería lícito, ya que en el caso de basarse en el consentimiento del candidato este no sería prestado libremente, o en el caso de basarse en su necesidad para la ejecución de un contrato, no se trata de un requisito indispensable para la ejecución o formalización del contrato laboral.

Naarahí Ponce Asesora Legal de Protección de Datos